Divisione ereditaria: atto tra vivi avente efficacia costitutivo-traslativa

La Corte di Cassazione, con la sentenza a Sezioni Unite del 7 ottobre 2019 n. 25021, ha preso posizione sulla nota disputa relativa alla natura della divisione ereditaria, affermandone l’efficacia traslativo-costitutiva e negando, di contro, che la retroattività degli effetti divisori coincida con la dichiaratività del negozio divisorio.

In sostanza, il fatto che l’art. 757 c.c. preveda che gli effetti del negozio divisorio retroagiscano al tempo dell’apertura della successione non toglie alla divisione la propria causa che è attributiva e distributiva e non meramente ricognitiva di un effetto che si è già prodotto (come vorrebbe la tesi della natura dichiarativa). La divisione ereditaria è perciò negozio tra vivi e non a causa di morte, con la conseguenza (di cui i notai non hanno mai dubitato) che:

• gli atti di scioglimento della comunione ereditaria (oltre ovviamente a quelli della comunione ordinaria) sono soggetti alla sanzione della nullità, prevista dall’art. 46, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 e dall’art. 40, comma 2, della Legge n. 47/1985, “per gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti dai quali non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria”;

• in caso di proposizione di una domanda di scioglimento di una comunione, il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti;

• lo scioglimento della comunione relativa ad un edificio abusivo che si renda necessario nell’ambito di una procedura di espropriazione o nell’ambito del fallimento e delle altre procedure concorsuali è invece sottratto alla comminatoria di nullità in forza delle disposizioni eccettuative di cui all’art. 46, comma 5 del d.P.R. n. 380 del 2001 e all’art. 40, commi 5 e 6, della legge n. 47 del 1985.

Dal punto di vista strettamente notarile l’affermazione della natura costitutivo-traslativa pone interrogativi riguardanti:

• necessità di allegazione dell’ape agli atti di divisione;

• necessità del rispetto delle prelazioni legali;

• applicabilità delle imposte dirette previste per le plusvalenze in caso di negozio divisorio stipulato entro 5 anni dal precedente acquisto;- applicabilità dell’art. 179 lettera f c.c. laddove il condividente ereditario sia coniugato in comunione legale

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